Primero haremos una breve reseña de las normas que regulan la cuestión. Sobre la base de esas disposiciones y de la jurisprudencia existente sobre el tema recomendaremos algunas pautas de orientación práctica.
1) En la situación que se analiza confluyen por un lado el derecho del empleador de implementar sistemas de control a los trabajadores, que surge de los Art. 70, 71 y 72 de la LCT (en los que no se menciona expresamente a las cámaras de filmación pero que se derivan de la libertad económica reconocida en los Art. 14 y 17 de la Constitución Nacional -CN-) y, por otro lado, el derecho del trabajador a la intimidad (Art. 18 y 19 de la CN) y a la propia imagen.
Este último también tiene sustento normativo en el Código Civil y Comercial de la Nación que prevé: “La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.” (Art. 52) y “Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre” (Art. 53).
Debe tenerse en cuenta como límite a las facultades del empleador la norma prevista en el Art. 65 de la LCT que dispone que las facultades de dirección que asisten al empleador deberán ejercitarse con carácter funcional, atendiendo a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción, sin perjuicio de la preservación y mejora de los derechos personales y patrimoniales del trabajador. Asimismo lo previsto en el citado Art. 70 LCT que establece que los sistemas de controles personales del trabajador deberán salvaguardar la dignidad de éste y deberán realizarse con discreción y mediante medios de selección automática destinados a la totalidad del personal.
2) Esa convergencia de derechos de empleador y trabajador, determina la necesidad de encontrar un equilibrio. Si bien, no existen antecedentes jurisprudenciales suficientes en nuestro medio que permitan extraer conclusiones definitivas, pueden tenerse en cuenta estas pautas:
- Imposibilidad (en principio) de controlar a los trabajadores por medio del registro de imagen y de la voz simultáneamente.
Esta pauta obedece a que se ha considerado que el registro de voz es más invasivo -considerado con abstracción de circunstancias particulares- que el de imagen. Para captar, reproducir o difundir el registro de voz es necesario el expreso consentimiento del trabajador. La única excepción (la que, por cierto debería ser evaluada de manera muy restrictiva ya que, insistimos puede estar en juego el derecho a la intimidad del empleado) estaría dada en el supuesto en que el empleador demuestre que esa medida de control -registro de voz- ha sido idónea en atención al fin buscado e indispensable para la seguridad del establecimiento. Es decir, en este último caso, ese registro simultáneo debe poder soportar un «test» de proporcionalidad y razonabilidad entre el medio utilizado y la finalidad perseguida y aún así los Juzgados difícilmente lo aprueben o avalen.
- Imposibilidad de controlar a los trabajadores mediante cámaras de video colocadas en áreas donde exista expectativa de privacidad o intimidad.
Como pauta a tener en cuenta, el empleador no podría instalar cámaras de filmación en vestuarios, baños, comedores, lugares destinados a descanso, etc. La única excepción podría estar dada por casos extremos, poco habituales en los que el empleador pueda demostrar que la medida era imprescindible para, por ejemplo, poner en evidencia un obrar delictivo y que no existía otra medida menos invasiva para lograr igual resultado. Como puede observarse, se trata de aplicar un examen de razonabilidad similar al indicado en el punto anterior y es de carácter excepcional a los fines penales no en materia comercial o laboral.
- Imposibilidad de conservar o difundir las grabaciones e imágenes.
El control mediante cámaras de filmación debe ser preventivo. Es decir, está destinado a evitar que se cometan irregularidades y debe estar en conocimiento de los trabajadores. Esta clase de control, entonces consistiría en la captación y grabación de la imagen y luego revisión del material obtenido. Lo que no puede hacer el empleador, por regla general, es conservar ese material por tiempo indefinido. Obviamente, ello comprende la imposibilidad de difundir ese material o hacerlo público.
La única excepción estaría dada por la necesidad de ofrecer como prueba un material determinado en un proceso judicial. Aunque no debemos perder de vista que algunos decisorios judiciales en los que se determinó que el solo ofrecimiento del materia fílmico no basta sino que debe acompañarse con otro tipo de pruebas (informativas, testimoniales, etc.).
- Conocimiento y consentimiento por parte de los trabajadores
Aun si se partiera del supuesto de que el control mediante cámaras de filmación supera los recaudos antes señalados, debe analizarse el rol del consentimiento o su ausencia.
La LCT ha sido recientemente modificada en este aspecto, en ese sentido el artículo 71 en su nueva redacción dispone que los controles personales del trabajador, así como los relativos su actividad deberán ser conocidos por éste. En la práctica el empleador deberá notificar por escrito a sus empleados la disposición de cámaras de seguridad y éstos deberán firmar dicha notificación, la que será agregada a su legajo personal.
Si se ha prescindido del consentimiento habrá que tener en consideración los espacios afectados a ese control, conforme al criterio arriba señalado (mayor o menor expectativa de privacidad de aquellos lugares) y razonabilidad de la medida implantada en función de la seguridad del establecimiento.
Lógicamente que aumentan la probabilidad de que el control sea considerado lícito si los empleados tienen conocimiento de él, son razonables -en función del criterio de proporcionalidad de medios afines antes indicado- y se lleva a cabo en lugares donde no existe expectativa de privacidad.
Asimismo, el empleador debe poner en conocimiento de la autoridad administrativa laboral el sistema de control mediante cámaras de video. La misma está facultada para verificar que dichos sistemas de control no afecten en forma manifiesta y discriminada la dignidad del trabajador (Art. 72 LCT). En principio no tiene obligación de comunicarlo a la representación gremial en el lugar de trabajo, salvo cláusula convencional que así lo prevea.
En conclusión, entendemos que un sistema preventivo, practicado con consentimiento expreso de los trabajadores afectados, aplicado en lugares donde no existe expectativa de privacidad o intimidad por parte del trabajador, limitado a la captación de imágenes -sin registro de voz- y a la eventual revisión posterior del material obtenido y puesto en conocimiento del Ministerio de Trabajo, está en un todo de acuerdo con las facultades del empleador en el marco de los Art. 70, 71 y 72 de la LCT.
No obstante, según los especialistas ello no significa que en casos verdaderamente de excepción puedan faltar alguno de los recaudos señalados, en cuyo caso, pesara sobre el empleador la carga de demostrar que la medida de control adoptada era necesaria e idónea para demostrar una acción u omisión ilícita concreta y preservar la seguridad del establecimiento.
Para finalizar, el Listado de Requisitos Prácticos:
- Que la medida resulte de control y seguridad, esto es, que sea idónea y equilibrada.
- Que la misma haya sido conocida por todos los trabajadores, previamente a la instalación de las cámaras (la suscripción por parte de cada trabajador, agregada en su legajo, sería lo más propicio).
- Que dichas cámaras se encuentren a la vista.
- Que su instalación se realice solamente en los puntos de trabajo (no en lugares que la empresa pueda tener a modo de esparcimiento o descanso, ni en lugares privados como baños o vestuarios).
- Que las grabaciones no sean utilizadas para difundir.
- Poner en conocimiento de la autoridad administrativa laboral el sistema de control mediante cámaras de video.